Et byggeri er mangelfuldt, når der er mangler ved udførelsen eller ydelsen, når der er mangler ved materialer og når der er afvigelser i forhold til tilsikrede egenskaber, hvilket kan vedrøre såvel udførelsen som materialerne.
Manglen er en individuel mangler, når arbejdet, den aftalte ydelse eller materialerne ikke er som aftalt, foreskrevet eller tilsikret.
Manglen er en generel mangler, når arbejdet, den aftalt ydelse eller materialerne ikke er leveret fagmæssigt korrekt og for materialernes vedkommende af sædvanlig god kvalitet.
Bygherrens bevisbyrde
Bygherren har bevisbyrden for at der foreligger en mangel, det vil sige en afvigelse mellem krævet og præsteret ydelse, bygherren skal godtgøre, at der er tale om en afvigelse. Bygherren løfter normalt bevisbyrden gennem syn og skøn, det er næsten umuligt at løfte bevisbyrden for mangler, uden at der har været afholdt syn og skøn. Ud over manglen skal bygherren også dokumentere omkostningerne til manglens udbedring, det vil sige den udbedringsgodtgørelse som entreprenøren skal betale til bygherren.
Entreprenørens bevisbyrde
Har bygherren først løftet bevisbyrden om at der er en mangel og omkostningerne til manglens udbedring, så har entreprenøren bevisbyrden for at manglen ikke er ansvarspådragende, at han skal frifindes for mangelansvar og at udbedringsgodtgørelsen skal være lavere end påtalt af bygherren. Generelt sagt gælder, at er et byggeri mangelfuldt, er entreprenøren ansvarlig for manglen, medmindre han godtgør at svigtet ikke skyldes hans fejl og forsømmelse, det vil sige at han skal dokumentere særlige grunde til at han ikke vil skulle være ansvarlig, entreprenørens mangelsansvar i entrepriseforhold er et culpaansvar med omvendt bevisbyrde.
Om entreprenørens bevisbyrde om fritagelse for ansvar kan 2 domme fremhæves:
TBB2012.326VLD: En entreprenør skulle for en bygherre opføre et nøglefærdigt hus, der blev konstateret revner i et askeparketgulv, retten anså revnerne for at udgøre en mangel, skønsmanden kunne ikke give en forklaring på årsagen til revnerne, der kunne ikke påvises fejl ved entreprenørens montering af gulvet, retten fandt, at entreprenøren ikke havde løftet bevisbyrden for, at manglen ikke skyldes hans fejl og forsømmelse og at han derfor i forhold til bygherren var den der burde bære risikoen for, at gulvet af uforklarlige årsager slår revner. Skønserklæringen konkluderede at der ikke var tale om en produktionsfejl ved brædderne, bræddernes kvalitet lå indenfor det normale, retten fastslog derfor at entreprenøren ikke havde bevist, at der var mangler ved de leverede gulve og frifandt leverandøren for at friholde entreprenøren for hans ansvar overfor bygherren. Entreprenøren blev dømt til at betale udbedringsgodtgørelse til bygherren. Lignende sager se TBB2003.180VG og TBB2005.109VLD.
Retten i Næstveds dom af 6. marts 2018, en af Advokat Jens Hessel for en totalentreprenør mod en underentreprenør ført sag: En entreprenør skulle som totalentreprenør renovere en ejendom, herunder filtse og male ejendommens udvendige facader. En maler blev engageret som underentreprenør til at male de nyfiltsede facader. Bygherren konstaterede mikroskopiske revner og krakeleringer i malingen, maleren havde påført facaderne. Totalentreprenøren anerkendte sit ansvar overfor bygherren, mens underentreprenøren bestred sit ansvar i forhold til totalentreprenøren, hvorefter totalentreprenøren anlagde sag om sit krav mod underentreprenøren. Retten fastslog, at efter omfanget af krakeleringerne og skønserklæringen var der tale om en mangel ved malerens arbejde. Efter skønserklæringen kunne der ikke gives en forklaring på krakeleringerne og der kunne ikke påpeges fejl og forsømmelse ved malerens arbejde, der skønnedes at foreligge en flerhed af årsager til manglen. Retten fastslog, at maleren havde frit materialevalg, at parterne ikke havde drøftet hvilket malerprodukt maleren skulle anvende, ud over at totalentreprenøren havde svaret ja på at der skulle anvendes murmaling, at der efter skønsmandens udsagn ikke findes en entydig definition på murmaling, at der på byggepladsen stod emballage fra pudsmaterialet samt lå udførelsesvejledning vedrørende samme, at maleren på denne baggrund som den der havde valgt malingens og som havde påført malingen måtte bære risikoen for og ansvaret for at malingen krakelerede. Uanset malerens indsigelser, herunder at totalentreprenøren han udbedret facaden før dommens blev afsagt og måtte have haft betydelige besparelser, blev skønserklærings skøn over udbedringsomkostningerne lagt til grund for den udbedringsgodtgørelse maleren skulle betale til totalentreprenøren.
Grunde til entreprenørens fritagelse for mangler
Entreprenøren kan afhængig af konkrete omstændigheder blive fritaget for ansvar for mangler ved byggeriet, hvilke kan være følgende:
Manglen er bagatelagtig
En uoverensstemmelse mellem projektet og arbejdsresultatet kan være så bagatelagtig, at ydelsen ikke bør karakteriseres som mangelfuld. Der gælder en bagatelgrænse, men der er ikke tvivl om at den ligger meget lavt. Et byggeri kan være mangelfuldt alene ud fra en æstetisk vurdering.
Frit materialevalg
Har entreprenøren materialefrihed er hovedreglen at han er ansvarlig for materialer der ikke er som aftalt eller af sædvanlig god kvalitet. Entreprenøren kan dog blive frigjort for ansvar, hvis entreprenøren godtgør, dels at kontraktmæssige materialer ikke findes eller ikke kan skaffes, dels at årsagen til denne umulighed er krig, indførselsforbud eller lignende. Denne situation, som omtales i AB92 § 30, stk. 2, nr. 1 er yderst sjælden.
Entreprenøren har ikke frit materialevalg
Denne situation kan opstå, hvis bygherren har krævet bestemte materialer. Entreprenøren kan blive frigjort i videre omfang, end ved frit materialevalg, hvis entreprenøren godtgør at muligheden for at fremskaffe materialer i kontraktmæssige stand må anses for udelukket ved forhold, som entreprenøren ved aftalens indgåelse ikke burde have taget i betragtning, jf. AB92 § 30, stk. 2, nr. 2.
Afhjælpningsret – Afhjælpningskrav
Er entreprenørens arbejde mangelfuldt eller har entreprenøren anvendt mangelfulde materialer, påhviler der entreprenøren både en afhjælpningspligt og en afhjælpningsret.
Hvis entreprenøren nægter eller blot undlader at foretage afhjælpning af konstaterede mangler, er udgangspunktet, at han til bygherren skal betale udbedringsgodtgørelse til bygherren svarende til dennes faktiske afhjælpningsomkostninger. Hvis entreprenøren gør gældende, at de afholdt omkostninger er for store, er det op til ham at føre bevis for at omkostningerne er for store.
Hvis bygherren nægter at give entreprenøren adgang til at udnytte sin afhjælpningsret vil bygherren kun være berettiget til godtgørelse af det beløb, som den entreprenøren har sparet ved ikke at udføre afhjælpningen, det vil sige kostprisen eksklusive dækningsbidrag og moms.
Bygherrens egen skyld
Ansvaret kan bortfalde og udbedringsgodtgørelsen kan blive reduceret, hvis bygherren har medvirket til skaden eller har undladt at begrænse tabet.
Overkompensation
Hvis bygherren opnår overkompensation med dækning af samtlige udbedringsomkostninger, vil udbedringsgodtgørelsen skulle reduceres, det kan være som følge af at ejendommen bliver forbedret, nyt for gammelt, sparede omkostninger til vedligeholdelse og forlænget levetid.
Udviklingsrisikoen
Entreprenøren slipper for mangelhæftelse, såfremt han godtgør, at det materiale han valgte sædvanligt blev anvendt og anset for forsvarligt i fagkredse. Bygherren bærer udviklingsrisikoen, det vil sige risikoen for at byggetidens viden viser sig ikke at leve op til en senere tids højere viden, også i tilfælde hvor entreprenøren har frit materialevalg. For at opnå frifindelse vil entreprenøren skulle godtgøre eller bevise at han faktisk har handlet i overensstemmelse med almindelig byggeskik på udførelsestidspunktet.
Projektet
Entreprenørens ansvar kan blive reduceret eller helt bortfalde, hvis manglen skyldes bygherrens projekt, risikoen for et utilstrækkeligt projekt påhviler som udgangspunkt den der er ansvarlig for projekteringen. Resultatet i sager om utilstrækkelig projektering spænder fra at entreprenøren frifindes, ansvaret reduceres eller entreprenøren pålægges ansvar enten begrundet i at han har undladt at sige fra eller i at han har påtaget sig helt eller delvist at projektere.
Reklamation
Bygherren kan kun påberåbe mangler, hvis entreprenøren har fået meddelelse om manglerne inden rimelig tid efter, at manglerne er eller burde være opdaget, jf. AB92 § 32, stk. 2. Mangler der kan påtales ved afleveringen skal påtales ved afleveringen, ligesom de mangler der kan påtales ved 1-års gennemgangen, skal påtales ved 1-års gennemgangen. Pligten til at reklamere inden rimelig tid medfører, at bygherrens mangelsbeføjelser i anledning af mangler kan bortfalde, for mangler der ikke er påberåbt og som kunne have været beråbt ved afleveringen eller efter at manglerne er eller burde være opdaget.
Forældelse
Krav i anledning af mangler forældes 3 år efter, at de kunne have været gjort gældende jf. forældelsesloven § 2, forældelsen udskydes i tilfælde, hvor bygherren er uvidende om manglens eksistens f.eks. ved skjulte mangler, dog maksimalt i 10 år, jf. forældelseslovens § 3. For ikke at miste sit krav for en mangel skal bygherren afbryde forældelsen overfor entreprenøren. Afbrydelse kan ske ved at entreprenøren udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtigelse og når bygherren foretager retlige skridt mod entreprenøren, der fastslår kravets eksistens, f.eks. ved anlæggelse af retssag eller voldgiftssag. Afbrydelse sker midlertidigt hvis parterne forhandler, der iværksættes syn og skøn og sagen indbringes for klagenævn, ankenævn eller lignende, der gives en tillægsfrist på 1 år fra afslutningen af skridtet. Parterne kan suspendere forældelsen ved aftale. Fristen på 10 år gælder også for skjulte mangler og er udtryk for den sidste frist, indenfor hvilken mangelskrav kan gøres gældende, krav hvor forældelsen ikke er afbrudt senest efter 10 år er forældet.